彩票类犯罪案件，从全国范围来看，司法认定并不一致。可能涉及的罪名有三个：诈骗、非法经营、开设赌场。从法定刑来看，诈骗最重，非法经营次之，开设赌场最轻。实践中，指控诈骗罪的不多，比较典型的当属江苏省扬州市检察院指控的当时全国最大彩票诈骗案，此案公诉机关指控罪名诈骗，投注额近2亿元，诈骗犯罪所得5000余万元，律师为一号主犯作无罪辩护，法院最终认定非法经营罪，判处一号主犯有期徒刑14年。【笔者认为，当时该案能打掉诈骗罪已实属不易，如最终认定了诈骗，一号主犯被判处无期徒刑的可能性是非常大的!】
孙金山律师辩护的江苏某市网络私彩犯罪案件，公诉机关指控罪名非法经营，非法经营额为5.6亿余元。孙律师为第二被告辩护，公诉机关同时指控第二被告、第一被告均为“组织、领导犯罪集团的首要分子”，公诉机关还指控第二被告妻子成立的某公司亦构成非法经营罪。孙律师始终认为该案不构成非法经营罪，应以开设赌场罪论处，且本案第二被告郭X并不是“组织、领导犯罪集团的首要分子”。最终一审法院纠正了公诉机关指控的罪名，以开设赌场罪判处了第二被告郭X有期徒刑六年三个月，同时摘掉了郭X“组织犯罪集团首要分子”的帽子，仅认定了“领导”；支持了第一被告“组织、领导犯罪集团首要分子”的指控，判处了第一被告有期徒刑六年六个月；同时，因开设赌场无单位犯罪一说，在宣判前，一审法院建议公诉机关撤回对第二被告人妻子成立的某公司的指控，最终公诉机关撤回对某公司的起诉（实质无罪）。
以下是一审判决及部分辩护词：
辩护词
尊敬的审判长、合议庭成员：
律师事务所依法接受被告人郭X的委托，指派我作为程XX等非法经营一案郭X的辩护人。辩护人经依法查阅本案所有卷宗材料，并多次会见了郭X，再经过一审的法庭审理，对本案案情有了更加全面的了解，现提出以下辩护意见供合议庭参考：
一、本案在客观上并不是“发行、销售彩票” ，不符合“发行、销售彩票”之非法经营罪客观方面的犯罪构成要件，应当认定为开设赌场罪。
1、本案“私彩”行为在客观上不符合“发行、销售彩票”之非法经营罪的犯罪构成要件。
（一）彩票是经营者销售给投注者，以投注总额的一部分作为奖金，随机确定中奖号码，投注者据以获得中奖权利的凭证。其中“以投注总额的一部分作为奖金”是彩票区别于其他相似概念的基本特征，也是彩票规则的核心内容，该规则决定了彩票的本质属性不是发行者与投注者“对赌”，而是各有其行为性质，即彩票发行者行为的经营性和投注者行为的投机性（赌性），发行者在发行销售过程中，最关心的是销售了多少彩票，彩票销售得越多，其获利越多，至于谁中奖，多少人中奖，与其收益没有直接关系【附件P6-7】。
（二）本案的各被告人并不是在“发行、销售彩票”，各被告人只是打着“销售彩票”的幌子，实质上是利用官方彩票的“开奖信息”，作为庄家自行设定规则，这与官方彩票有着本质的区别！本案的核心规则是：平台所有人作为庄家接受投注者投注，投注者的赌注归庄家，庄家则按自行设定的2:19、2:190、2：1900等赔率支付给中奖者。如果中奖的注数多或者全部中奖，庄家除了用收取的赌注支付奖金外，还要自己另外拿钱赔给投注者。如果中奖的注数少或者无人中奖，庄家收取的赌注扣除支付的奖金就会有剩余，也就是说，本案的“私彩”没有采用“以投注总额的一部分作为奖金”这一规则，奖金总额超过投注总额成为可能，这就决定了庄家与投注者一样，可能赢也可能输，且输赢发生在庄家和投注者之间，双方都在碰运气，庄家的行为本质上是与投注者“对赌”，并不是在“经营”。因此，本案“私彩”的规则与官方彩票规则有着本质的区别，本案“私彩”并不是彩票，故利用“官方彩票开奖信息”竞猜对赌的行为也就不属于非法经营彩票的行为。
认定上述事实的证据有：
【被告人郭X2在侦查阶段的供述（卷二P197）：
“……问：玩家在你们网站购买彩票你们是否通过官方购买？答：不，我们只使用官方或国外等其他彩票的数据，不通过官方购买。”
庭审中，本辩护人对郭X2发问时，其亦供认“彩票不是从官方购买的，而是采集的官方彩票的数据”，其还供认“对于每一次开奖来看，如果玩家中奖率比较低，平台老板就会赚钱，如果玩家中奖率比较高，平台老板就有可能亏钱”。
被告人张X在侦查阶段的供述（卷三P222）：
“……整个过程中，都是平台坐庄，玩家和平台对赌，输了归平台，赢了之后自己通过支付平台提现。一星的赔率是2:19，二星的赔率是2:190，三星的赔率是2:1900，……。比如国家发行的时时彩，2元能够中10元，那在XX时时彩平台上可以中19元，国家发行的时时彩2元中100元，那在XX时时彩平台上可以中190元，以此类推。”
庭审中，本辩护人对张X发问时，其亦作了如上供述。
被告人程XX在侦查阶段的供述（卷三P7-8）：
“……我们的盈利方式就是比官方彩票网站的赔率高，所以赚的就是差价（P7）。……赔率是由我们XX会设置的，等官方彩票网开奖之后，我们也就开奖了，玩家就有了输赢（P8），……。”
被告人张XX在侦查阶段的供述（卷二P143）：
“……XX会是一个赌博网站，在互联网上向玩家提供赌博服务……。”
被告人张XX在侦查阶段的供述（卷二P172）：
“……问：XX娱乐、XX国际如何操作的？答：……赔率比官方的高……。”
被告人郭X2在侦查阶段的供述（卷二P183）：
“……问：你们公司经营的网站是什么类型的网站？答：进行时时彩等彩票投注的赌博类网站，……。”】
2、本案“私彩”行为符合网络赌博之开设赌场罪的犯罪构成要件。
赌博是指用斗牌、掷骰子等形式，拿财物做注比输赢，即以偶然的事实决定输赢而博取财物【附件P7】。本案各被告人作为“私彩”的庄家利用“官方彩票的开奖号码”自行坐庄，直接或间接接受多个投注者投注，中奖号码以“官方彩票”当日开出的特码为准，在“官方彩票”中奖号码公布后，由庄家根据每位投注者的投注额和中奖额进行结算。“官方彩票”当日开出的中奖号码是随机产生的，结果具有偶然性。投注者在网上投注时用的都是银行卡内的真金白银，开奖结算后也是通过银行卡支付的真金白银，显然是以财物作为赌注。本案“私彩”争比输赢也是在庄家与投注者之间，投注者每次投注可能中奖，也可能不中奖，同样庄家也有赢或输的可能，庄家与投注者的关系也是在相互对赌。因此，本案“私彩”具有胜负结果的偶然性、以财物作为赌注和相互对赌三个特征。因此，本案“私彩”本质上是赌博，是赌博的一种具体形式。
（一）从犯罪的客观方面看，本案被告人并未真正发行销售彩票，而是以庄家的名义与他人对赌。理由前面已提，不再赘述。因此，该行为特征符合赌博的客观要件，而不符合《赌博解释》第六条有关“非法经营罪”要求“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的客观要件。
（二）从犯罪的客体看，各被告人利用“官方彩票的开奖结果”接受投注的行为，侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。非法经营罪所侵犯的客体是国家的市场秩序，而本案被告人的行为方式所侵犯的对象有限，仅仅对社会管理秩序造成较大程度的侵扰，但对国家彩票市场秩序并未产生实质性的影响，不符合非法经营罪的客体要件。
又因本案“私彩”行为是在网上进行的，根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，本案应定性为开设赌场罪。
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